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Usa vs migranti

Il bando di Trump al vaglio del costituzionalista

8 Feb 2017 - Davide De Lungo - Davide De Lungo

Il 27 gennaio, il presidente Usa Donald Trump ha adottato un executive order intitolato “Protecting the Nation from foreign terrorist entry into the United States”. Il provvedimento da un lato sospende per 90 giorni l’ingresso di soggetti nati in (o con passaporto di) Iran, Iraq, Libia, Somalia, Sudan, Siria e Yemen; dall’altro vieta per 120 giorni l’ingresso di rifugiati di qualunque provenienza, salvo che provengano dalla Siria, nel qual caso il divieto è a tempo indeterminato.

Le reazioni nel dibattito pubblico sono state assai accese. Lo scontro politico si è subito trasposto anche in sede giurisdizionale: il 3 febbraio, la Corte federale di Seattle ha sospeso l’applicazione dell’executive order, sebbene solo in via cautelare e senza avere modo di esaurirne l’esame nel merito, con una decisione efficace su tutto il suolo statunitense (e su cui pende l’impugnazione promossa innanzi alla Corte d’Appello federale di San Francisco).

La vicenda tocca temi cruciali, primi fra tutti i principi di uguaglianza e non discriminazione; ma, in misura non minore, chiama in causa i reciproci equilibri fra potere esecutivo, legislativo e giudiziario, preludendo a una sorta di “constitutional showdown”.

Da qui emerge l’opportunità di una riflessione sugli aspetti di possibile incostituzionalità dell’atto presidenziale. In questa prospettiva i nodi problematici sono principalmente due: la compatibilità dell’executive order con la legislazione in materia d’immigrazione; la conformità dei suoi contenuti al XIV emendamento, che assicura a ogni persona l’uguale protezione davanti alla legge.

Il fondamento legale dell’executive order
La prima questione da affrontare riguarda la compatibilità dell’executive order con l’Immigration and Nationality Act (Ina), cioè la legge adottata dal Congresso nel 1952 (e più volte modificata) per disciplinare la materia dell’immigrazione. L’atto presidenziale – come si legge nel suo preambolo – è esplicitamente adottato anche sulla base dei poteri che l’Ina attribuisce alla Casa Bianca e ciò impone di verificare se il potere sia stato esercitato in conformità ad essa.

Una verifica tutt’altro che agevole. Infatti, il par. 1152 dello U.S. Code, Titolo VIII (in cui l’Ina è trasfusa) – fatta eccezione per alcuni casi tassativamente indicati – sancisce: “no person shall receive any preference or priority or be discriminated against in the issuance of an immigrant visa because of the person’s race, sex, nationality, place of birth, or place of residence”. Il successivo par. 1182 prevede tuttavia che “whenever the President finds that the entry of any aliens or of any class of aliens into the United States would be detrimental to the interests of the United States, he may by proclamation, and for such period as he shall deem necessary, suspend the entry of all aliens or any class of aliens as immigrants or nonimmigrants, or impose on the entry of aliens any restrictions he may deem to be appropriate”.

Come si vede, la clausola generale di non discriminazione del par. 1152 è temperata, al par. 1182, dalla possibilità per il presidente di restringere o impedire l’ingresso di tutti gli stranieri o di classi di stranieri, per il tempo e nei modi che ritenga appropriati, là dove questo leda interessi degli Stati Uniti.

A questo quadro va poi aggiunta la disciplina dei paragrafi 1182, 1226A e 1227, che qualificano come “inadmissibile aliens” e “deportable aliens”, fra gli altri, i soggetti sospettati di terrorismo. Nel complesso, la legge intesta al presidente margini d’intervento ampiamente discrezionali, e prefigura essa stessa – sebbene in ipotesi eccezionali – possibili differenziazioni di trattamento, specie ove venga evocata la minaccia terroristica. Queste considerazioni inducono a ritenere che difficilmente il provvedimento di Trump possa essere censurato sul parametro dell’Ina.

Il fondamento costituzionale dell’executive order
Alla stessa conclusione si giunge considerando che la legge sull’immigrazione del 1952 non è l’unico fondamento giuridico del potere presidenziale d’intervenire in materia. Occorre ricordare, infatti, che la Costituzione americana conferisce in via originaria ed autonoma al presidente la titolarità del potere esecutivo (art. 2, Sez. I), il compito di provvedere all’esecuzione delle leggi e di dirigere tutti i funzionari e gli apparati dell’amministrazione (art. 2, Sez. III), il ruolo di comandante in capo dell’esercito (art. 2, Sez. II).

Gli executive orders sono uno strumento tipico di cui i presidenti americani si avvalgono per esercitare le proprie attribuzioni: il potere di adottarli discende direttamente dalla Costituzione e, pur non potendo contrastare con la legge, essi consentono un significativo spazio di manovra politica alla Casa Bianca nell’attuare la legge o nel provvedere su aspetti che il Congresso non ha regolato.

In questa prospettiva, non è casuale che nel preambolo del proprio executive orderTrump si sia richiamato non solo all’Ina, ma anche ai poteri che la Costituzione gli conferisce in qualità di presidente: ciò al fine di evidenziare come il provvedimento si fondi non solo sulla legge in materia d’immigrazione, ma – in aggiunta e a prescindere – anche sulle prerogative presidenziali legate alla direzione dell’amministrazione, alla sicurezza e alla difesa.

Executive order ed Equal protection clause
Il secondo nodo problematico riguarda il contenuto dell’atto in esame. Nel dibattito pubblico, la questione è stata riassunta così: è legittimo il divieto d’ingresso per immigrati e rifugiati in ragione della loro provenienza da Paesi a maggioranza islamica?

Tale impostazione, però, non sembra del tutto corretta, se dal piano delle dichiarazioni politiche si passa a considerare il testo dell’executive order. Infatti, è vero che Trump, ha più volte presentato il proprio provvedimento come un “muslim-ban”; tuttavia, all’interno dell’executive order, il divieto d’ingresso non è ancorato a criteri religiosi, ma allo Stato di provenienza e a ragioni connesse al terrorismo.

La differenza non è affatto irrilevante: illustriamola. Nell’atto presidenziale, fra i Paesi gravati dal “blocco” solo la Siria viene espressamente nominata. L’individuazione di tutti gli altri è invece operata per rinvio, facendosi riferimento a “countries referred to in section 217(a)(12) of the Ina, 8 U.S.C. 1187(a)(12)”. Quest’ultima norma è stata introdotta nel 2015, sotto la presidenza Obama, con il “Visa Waiver Program Improvement and Terrorist Travel Prevention Act of 2015”.

Essa esclude che possano beneficiare del Visa Waiver Program (che consente di soggiornare negli Stati Uniti fino a un massimo di 90 giorni senza visto) quanti, per transito o nazionalità, provengano da Siria, Iraq e dagli altri Paesi che – sulla base della normativa applicabile e delle direttive del segretario di Stato – abbiano ripetutamente supportato atti di terrorismo internazionale: cioè, se si guarda a tali direttive, proprio Iran, Sudan, Libia, Somalia e Yemen.

Il gioco di scatole cinesi fra rinvii normativi ha dunque il seguente esito: il perimetro dei Paesi colpiti dall’executive order di Trump è in realtà ripreso dalla precedente legge del 2015, la quale a sua volta lo delinea sulla base di valutazioni legate al rischio terroristico. Quindi, la riflessione sull’eventuale discriminatorietà dei criteri non potrebbe non coinvolgere, in pari tempo, sia la legge di Obama che l’executive order di Trump.

Non è detto, tuttavia, che i risultati di questa ipotetica riflessione debbano essere gli stessi. Mentre infatti la prima si limita a escludere il semplice soggiorno senza visto, il secondo proibisce tout court l’ingresso. Esiste dunque, fra le due, una significativa differenza in termini di proporzionalità della limitazione apportata, sul medesimo discrimine della provenienza, alla sfera giuridica delle persone.

La giurisprudenza della Corte Suprema
Il discorso, a questo punto, deve necessariamente spostarsi a quanto la Costituzione americana e la giurisprudenza della Corte Suprema stabiliscono in materia di trattamenti discriminatori. La Costituzione, al XIV emendamento, impedisce di “deny to any person […] the equal protection of the laws”.

Nella propria giurisprudenza, la Corte Suprema ha chiarito come la previsione – che si applica pure ai soggetti non cittadini – impedisca discriminazioni nel godimento dei diritti fondamentali basate su parametri quali la razza, la religione, la nazionalità (cioè, le “suspect classifications” rivolte alle “insular minorities”), salvo che non venga dimostrato: a) che la discriminazione sia strettamente e ragionevolmente correlata alla soddisfazione di un interesse indifferibile dello Stato; b) che non vi siano misure alternative meno invasive, ugualmente idonee a soddisfare l’interesse pubblico.

Numerosissimi, e di segno anche opposto, sono i precedenti, in qualche modo sovrapponibili, nei quali la Corte Suprema ha ritenuto: legittima la legge che vietava l’ingresso ai cinesi su suolo americano (Chae Chan Ping, 1889); legittimi il coprifuoco e il trasferimento coatto per cittadini americani di origine giapponese, onde evitare rischi di spionaggio in tempo di guerra (Hyrabayashi, 1943 e Korematsu, 1944); incostituzionale una legge che escludeva da alcune misure assistenziali gli stranieri (Graham, 1971); incostituzionale una legge che impediva l’accesso alle scuole ai bambini entrati illegalmente nel Paese (Doe, 1982); illegittima un’ordinanza che vietava l’uccisione di animali per fini non alimentari, perché finiva per colpire selettivamente solo una religione minoritaria (Church of the Lukumi Babalu Aye, 1993).

Come è chiaro, nell’intricato panorama giurisprudenziale è difficile predire la sorte di un ormai probabile giudizio della Corte Suprema sull’executive order di Trump, sul quale, peraltro, giocherebbe in maniera decisiva il cleavage politico fra giudici democratici e repubblicani. Appare invece sicuro che questo ipotetico giudizio non rimarrebbe ininfluente sugli assetti di potere fra giurisdizione, presidenza e Congresso, in un ordinamento, come quello americano, diviso fra “separated institutions competing for sharing power”.