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Aiuti alle banche

Bail-in: legittimo, ma non obbligatorio

26 Lug 2016 - Gian Luigi Tosato - Gian Luigi Tosato

In una recentissima sentenza (del 19 luglio scorso, in causa C-526/14), la Corte di giustizia dell’Unione europea (Cgue) ha fornito alcune importanti precisazioni in tema di bail-in. Lo ha fatto in riferimento a misure di salvataggio a favore di talune banche slovene e avuto riguardo alla Comunicazione della Commissione sugli aiuti al settore bancario del 2013.

Corte innovativa
Come si sa, il bail-in ha fatto la sua prima comparsa in questa Comunicazione, nella forma più contenuta del burden-sharing (condivisione del rischio): vale a dire, un bail-in che limita ad azionisti e creditori subordinati il coinvolgimento nelle perdite di una banca, prima che subentri l’aiuto statale.

La Corte ha fissato tre punti: il burden-sharing non è obbligatorio, deve ritenersi però legittimo e può essere applicato retroattivamente.
Sul primo punto, la sentenza precisa che la Comunicazione del 2013 è vincolante per la Commissione, ma non per gli Stati membri. La Commissione è tenuta a considerare compatibili con il Trattato aiuti conformi ai requisiti da essa posti nella Comunicazione. Ma gli Stati membri hanno la facoltà di notificare misure che non soddisfano questi requisiti e la Commissione deve motivare un eventuale rifiuto di autorizzarli.
È una precisazione innovativa rispetto a decisioni precedenti. In passato, la Corte aveva attribuito alle Comunicazioni della Commissione una portata vincolante nei due sensi: non solo nel senso di obbligarla ad autorizzare aiuti conformi a tali Comunicazioni, ma anche di rigettare misure che non lo fossero.

Questo sviluppo giurisprudenziale, in parte anticipato da una sentenza di poco precedente (dell’8 marzo scorso, in causa C-431/14), va accolto senz’altro con favore.
In effetti, è la stessa Comunicazione a precisare che il burden-sharing si applica “di norma” e “in linea di principio”; e che è possibile derogarvi se mette “in pericolo la stabilità finanziaria” o determina “risultati sproporzionati”. Non solo: è sempre possibile appellarsi direttamente all’art. 107.3.b del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, Tfue (“grave turbamento dell’economia di uno Stato membro”); e chiedere quindi un’esenzione anche per ragioni diverse da quelle previste nella Comunicazione.

Resta fermo, peraltro, che l’esclusione del burden-sharing costituisce un’eccezione alla regola; come tale, va interpretata restrittivamente, e da ammettere solo in presenza di circostanze propriamente eccezionali.

Legittimità del burden sharing
Secondo punto della sentenza in esame: il requisito del burden-sharing deve considerarsi legittimo. Per la verità, questo requisito non è esplicitamente richiesto dal Trattato. Ma la Corte lo ritiene conforme allo scopo perseguito dall’art. 107.3.b, essenzialmente per due ragioni: perché consente di limitare l’aiuto al minimo necessario, riducendo in tal modo il pregiudizio alla concorrenza; e perché scoraggia l’“azzardo morale” di decisioni rischiose le cui conseguenze negative finiscono a carico della collettività.
La Corte esclude, d’altra parte, indebite lesioni del diritto di proprietà: è normale che gli azionisti concorrano a ripianare le perdite (e conseguente carenza di capitale) di una banca in crisi. Quanto ai creditori subordinati, la Corte osserva che i loro titoli presentano caratteristiche sia delle obbligazioni sia degli strumenti di partecipazione al capitale. Un loro coinvolgimento nel burden-sharing, peraltro in seconda battuta, risulta pertanto giustificato.

Anche questa posizione della Corte è da condividere, a condizione tuttavia che la legittimità del burden-sharing si accompagni ad elementi di flessibilità e proporzionalità.

Non par dubbio che la condivisione degli oneri da parte di azionisti e creditori subordinati appaia in principio conforme alle finalità della disciplina sugli aiuti. Valgono in primo luogo le motivazioni della Corte in tema di riduzione delle distorsioni alla concorrenza e freno agli azzardi morali. Occorre, però, anche pensare al legame perverso fra debiti bancari e debiti sovrani. Il burden-sharing serve a evitare (o quantomeno limitare) il trasferimento sulla collettività di perdite maturate in ambito privato.

La legittimità del burden-sharing è tuttavia condizionata agli elementi di flessibilità segnalati in precedenza, e cioè alla possibilità di deroghe in presenza di circostanze eccezionali. Deve inoltre attuarsi nel rigoroso rispetto del principio di proporzionalità. Questo significa che il ricorso al burden-sharing deve risultare necessario, in assenza di altri rimedi per supplire alle carenze di capitale; e non deve eccedere quanto richiesto per conseguire tale risultato.

Retroattività
Il terzo punto della sentenza riguarda la retro-attività. Per la Corte non vi è lesione del principio di tutela del legittimo affidamento, se il burden-sharing viene applicato in via retroattiva. È vero che prima della Comunicazione del 2013 questo requisito non era stabilito. Ma – osserva la Corte – nessuna assicurazione è stata data da una competente autorità circa la conservazione della situazione esistente. Una modifica è dunque sempre ipotizzabile, specie in tema di aiuti, di riflesso alle variazioni del contesto economico.

Anche questa posizione della Corte è condivisibile, ma nel quadro degli elementi di flessibilità e proporzionalità sopra ricordati. Rientrano nella discrezionalità della Commissione eventuali distinzioni fra investitori. I titoli subordinati, non essendo pienamente assimilabili alle partecipazioni azionarie, potrebbero legittimare un loro trattamento differenziato. E, anche nell’ambito dei creditori subordinati, si può giustificare una gradazione fra investitori professionali e piccoli risparmiatori.Non appare quindi censurabile la speciale tutela di piccoli risparmiatori apprestata dal nostro governo a seguito del noto salvataggio di quattro banche (legge di stabilità 2016 e d.l.59/2016). Né risulta, allo stato, che la Commissione abbia sollevato obiezioni al riguardo.

Un’ultima considerazione: nella sentenza in esame, la Corte si è pronunciata sul bail-in, versione burden-sharing della Comunicazione del 2013; entro certi limiti, le sue valutazioni dovrebbero valere anche per il più esteso (e più esplicitamente denominato) bail-in di cui alla direttiva del 2014 sul risanamento e risoluzione degli enti creditizi (la cosiddetta direttiva Brrd).